开源软件的专利风险及应对策略
2013-06-25 10:55:47   来源:   评论:0 点击:

开源软件是指遵守开源协议,向公众开放软件的源代码,并且能够被公众自由修改和使用的软件。开源软件以其低成本、低风险、高回报的优势,被广泛使用。开源软件的使用遍布软件体系的各个层级,操作系统,数据库,中间件软件无不留下了开源软件的身影。著名的操作系统Linux,数据库系统MySql,就是被广泛使用的开源软件。
开源软件提倡公开、自由、团结、创新的开源精神,为推动软件产业的发展起到了积极的推动作用。但是,开源软件在开发和使用过程中不可避免地面临专利权上的风险。开源代码的开发者或者是使用者如果因为不了解专利风险而被专利侵权起诉,将给企业或者个人带来巨大的损失。因此,分析开源代码的专利风险,避免由于专利侵权诉讼而带来的损失,已经迫在眉睫。
本文分析了开源软件面临的风险,并依据我国的专利法,提出了开源软件专利风险的一些解决方案。
一、我国开源软件行业所面临的风险
由于专利权的排他性(或称独占性)以及专利审查工作中对现有技术认定的标准的约束,开源软件的使用风险已经日趋严峻,主要面临以下几种风险。
首先,不受开源协议约束的组织或个人出于某种目的,对开源软件提供的技术稍加改动,提出专利申请,进而获得专利权。这样导致的后果是:开源软件的原始开发者或后续修改者在程序或其衍生作品上一旦使用了这项技术,就有可能产生专利纠纷。并且,在纠纷发生时,如果开源软件组织或个人要无效该技术的专利权时,将面临举证困难。
其次,当不受开源协议约束的第三人拥有某项软件专利,而开源软件的原始开发者或后续修改者在程序或其衍生作品上一旦使用了这项技术,将面临专利侵权。如果某个商业组织使用该开源软件时,就属于侵权行为。
第三,我国开源软件管理分散,在开发者、使用者发生专利侵权纠纷时,只能依靠自己,缺少统一管理的机构以及提供法律救助的机构。尽管中国已经拥有了多个自己的开源社区,但是,中国的开源社区大多对于开源软件可能面临的法律问题了解和帮助较少。

二、开源软件专利风险的解决方案
随着我国软件产业的快速发展,解决开源软件面临的专利方面的风险问题已经迫在眉睫。我国对《专利法》(以下简称新《专利法》)及其配套的《专利法实施细则》进行了第三次修改,为防范和解决开源软件的风险和问题提供了依据。
1.新《专利法》及新《专利法实施细则》对开源软件专利的影响
首先,新《专利法》为开源软件的专利无效提供了依据。新《专利法》第22条规定:授予专利权的发明,应当具备新颖性、创造性和实用性。判断发明是否具备新颖性、创造性的一个重要要件是确定现有技术。修改前的《专利法》将现有技术规定了不同的地域范围,其中以出版物方式公开的现有技术的范围是全球性的、以使用或者其他方式公开的现有技术的范围仅限于国内。相对修改前的《专利法》,新《专利法》第22条增加了第5款“本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”,将发明的新颖性、创造性的判断统一在现有技术的基础之上,并扩大了现有技术的范围。也就是说,在专利申请日前在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,均可以作为现有技术,可以作为请求宣告专利无效的证据。根据《专利审查指南》2010版的解释“出版物公开还可以是以其他形式存在的资料,例如,存在于互联网或其他在线数据库中的资料等”可知,开源社区中公开的技术,也是可以作为现有技术的,可以作为请求宣告专利无效的证据。
其次,新《专利法》为应对开源软件的侵权纠纷风险提供了依据。新《专利法》第62条增加“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权”。即被控侵权人可以提出现有技术的主张及举证,一旦认定抗辩成立,就可作出认定不侵权的判决或者决定。对现有技术的认定,还包括时间如何界定,申请日以前公开的技术内容都属于现有技术,但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内,由于开源社区中公开的内容往往没有标注发布时间,或是标注了发布时间,后来又有修改,这样,技术的公开日期无法界定,难以被认定为现有技术。
第三,当不受开源协议约束的第三人拥有某项软件专利,而开源软件的原始开发者或后续修改者在程序或其衍生作品上一旦使用了这项技术,将面临专利侵权的情形。与之相关的法条为新《专利法》第70条。新《专利法》将本次修改前的《专利法》第63条第2款进行修改并独立形成单独的法条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任”,出于保护善意第三人的目的,如果能够证明该产品是合法来源,则无需承担赔偿责任,但应承担除赔偿之外的其他侵权责任,尤其是停止继续使用或者许诺销售、销售的行为。
第四,新《专利法》将本次修改前的《专利法》第50条修改为第51条“一项取得专利权的发明或者实用新型,比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施也有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可”。这是专利制度下的一种特殊现象,通常的做法是订立交叉许可的许可合同,是指交易各方将各自拥有的专利、专有技术的使用权相互许可使用,互为技术供方和受方。在合同期限和地域内,合同双方对对方的许可权利享有使用权、产品生产和销售权。双方权利对等,一般不需支付使用费。
第五,新《专利法实施细则》第100条:“申请人或者专利权人缴纳本细则规定的各种费用有困难的,可以按照规定向国务院专利行政部门提出减缴或者缓缴的请求。”即申请人在申请专利权时,可以申请相关费用的减免。
2.对开源软件的发布与使用行业的建议
第一,了解专利知识,即使不申请专利,也应当提供技术被公开的明确时间。可以以类似配置管理工具进行配置管理的方法,对已经公开的技术内容进行更改的时间及内容变更,做到有据可查。这样,在第三人进行专利申请时,可以将其确定为现有技术供专利审查员进行判断,确定第三人进行的专利申请是否满足授予专利权的条件;也可以在发生专利纠纷时,举证并主张现有技术,请求宣告专利无效。
第二,申请专利。归根结底,开源程序也是软件程序的一种,世界几大专利体系对计算机软件程序是否可以给予专利权保护的态度也是发展变化的,美专局、欧专局、日本专利局对软件程序经历了完全不予保护时期、有条件地给予保护时期和进一步放宽条件给予保护时期。出于欧盟国家软件行业的现状考虑,欧盟于2006年5月宣布,在未来的“欧盟专利法”中,计算机软件不会在考虑范围之内,也就是说,欧盟对计算机软件的可专利性又重新回到了完全不予保护时期。即计算机软件是否可以获得专利权的保护,会根据国家的行业发展、经济发展趋势有一定的变化。就我国来讲,我国《专利法》第25条第1款第2项规定:智力活动的规则和方法不能授予专利权,即我国对于计算机软件的单纯的程序、指令是不予保护的;但在《专利审查指南》2010版第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定中又提及“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求,也可以写成一种产品权利要求,即实现该方法的装置”。也就是说,软件发明按照特定的撰写形式,如将其撰写成实现产品的方法(如流程步骤)或与方法一一对应的装置,是可以获得专利权保护的。即我国的专利法对计算机软件发明是适度放开的,虽然申请专利获得专利权的保护与开源软件的理念看起来背道而驰,可是开源软件的相关方法在获得专利权之后,可以在开源许可证下发布,这样既可遵守开源的理念,可以使代码无偿提供给他人使用,也可以获得专利法的保护,消除潜在的专利权纠纷的风险;另一方面,也能为订立交叉许可的许可合同创造前提条件。
第三,申请相关费用的减免。毕竟专利申请与维持都会产生费用,会给开源软件的开发者、使用者带来一定的经济负担,开源软件的发明可以在申请专利、专利权维持时参照《专利费用减缓办法》,申请相关费用的减免,以减轻开源软件开发者、开发组织的经济负担,激发专利申请的热情。
第四,组建法律救助小组。当发生专利纠纷时,能够为开发者、使用者提供法律救助。
随着信息技术的不断发展,开源软件在我国得到越来越广泛的应用,其在企业的渗透率也会越来越高,而开源软件面临的专利风险水平也会越来越高。企业的专利问题往往是致命的问题,专利纠纷往往会影响企业的发展与壮大。因此,在目前的阶段,必须充分重视和研究开源软件中遇到的专利问题与潜在风险,研究我国的软件专利政策,寻求自身的突破以减少软件专利对开源发展的威胁,为我国软件行业的发展提供更多的机遇。[作者单位:胡平、覃冬梅、苗伟、邹予婷,国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心;常晓宇,中国工商银行数据中心(北京)]

参考文献:
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